Capítulo II: Los principios generales del derecho
Concepto. Derecho subjetivo y objetivo
El derecho,
en sentido subjetivo es la facultad que posee cada hombre de hacer o no hacer
algo; se concreta en las normas del derecho positivo vigente en cada estado.
También
designa ciertas contribuciones o impuestos y a las distintas ramas de la
ciencia jurídica o a la misma ciencia.
Cuando se
usa al derecho para nombrar las normas que rigen la convivencia humana en la
sociedad, puede definírselo como el sistema de normas impuestas coercitivamente
por el Estado que rigen la convivencia social.
Objetivamente
al delimitarse que conductas son licitas, cuales obligatorias y que otras están
prohibidas se genera el Derecho, cuyo resultado es un determinado orden social.
El derecho
subjetivo es un interés jurídicamente protegido, la facultad inherente al ser
humano que obliga al Estado a intervenir para su protección, por medio de los
tribunales.
El derecho
objetivo es un sistema de normas que regulan la conducta humana en forma
bilateral, externa y coercible, con el objeto de hacer efectivos los valores
jurídicos reconocidos por la comunidad.
Las normas
jurídicas se diferencian de otras por su
coercibilidad, es decir la amenaza de sanción que conlleva toda norma de
derecho objetivo; don no existe esta amenaza, no existe derecho, ya que desde
un punto de vista subjetivo la protección estatal es lo que garantiza al
individuo el resarcimiento del daño sufrido; y en el objetivo, porque para
mantener el orden social el estado debe asegurar que todo quebrantamiento de
ese orden reciba como consecuencia una sanción.
Marx ubico
al derecho dentro de las superestructuras de las formaciones sociales; para
Gramsci el derecho objetivo forma parte de la sociedad política y el subjetivo
dentro de la sociedad civil.
El derecho
resulta un producto ideológico que se consagra a través de un sistema de
normas.
Kelsen, en
oposición a Marx considera que él considera al derecho como ideología es
producto de confundirlo con una teoría del derecho, creyendo que el derecho se
presenta como norma y como justo; pero esto no es así, ya que siempre es algun
jurista el que lo presenta como tal.
El derecho
como abstracción no existe sino en el campo de lo ideal; en la realidad lo
existente son normas creadas, aplicada e interpretadas por hombres que en ellas
depositaron su ideología.
Las disciplinas jurídicas
“Ciencia
del derecho” alude a dos concepciones: una que abarca todas las disciplinas
jurídicas y otra como sinónimo de dogmática jurídica.
Maynez la
define como la ciencia que tiene por objeto la exposición ordenada y
coherente de los preceptos jurídicos que se hallan en vigor en una época y
lugar determinados y el estudio de los problemas relativos a su interpretación
y aplicación. ;la sociología del derecho es la disciplina que tiene por
objeto la explicación del fenómeno jurídico, considerado como hecho social.
Otra
disciplina jurídica es la Filosofía del derecho. En el idealismo, Giorgio la
define como las disciplina que estudia el derecho en su universalidad
lógica, investiga los fundamentos y caracteres generales de su desarrollo
histórico y lo valora según el ideal de justicia trazado por la pura razón;
para Stammler es la doctrina de lo que en las reflexiones jurídicas apatece
como de un valor incondicional y universal.
La norma jurídica
Las normas
son principios directivos de la conducta, con una finalidad especifica, que es
cumplir un deber; los sistemas normativos de conducta humana comprenden la
moral y el derecho: la primera es unilateral, autónoma e incoercible, mientras
que el derecho es bilateral, heterónomo y coercible, en el cual se reglamentan
las conductas de cada individuo con relación a otros, es el Estado quien lo
impone, y su incumplimiento acarrea una sanción.
Para el
derecho natural, moral y derecho son indivisibles, para las teorías que aceptan
al derecho como técnica jurídica no existe ninguna relación entre ambas.
Para Kelsen
la norma jurídica no es un juicio categórico que contiene una orden, sino que
es un juicio hipotético, ya que aunque toda norma jurídica contiene una
sanción, la misma se aplicará si se da una hipótesis. Además posee una norma
primaria (la sanción) y una secundaria (conducta licita)
La clasificación de las normas
- según su ámbito personal de
validez
a)
generales
o abstractas (numero indefinido de personas)
b)
individuales,
particulares o concretas (aplicables a uno o varios sujetos individualmente
determinados)
- según su jerarquía
a)
fundamentales
o primarias(no derivan de ninguna otra)
b)
derivadas
o secundarias (obtienen la validez de las primarias)
- según sus fuentes
a)
legisladas
(emanadas del poder legislativo)
b)
consuetudinarias
(derivadas de los usos y costumbres del cuerpo social)
c)
jurisprudenciales
(que surgen de los fallos tribunales)
- según el sistema en que se
inscriben
a)
nacionales
o de derecho interno (rigen en determinado estado nacional)
b)
internacionales
(rigen en las relaciones jurídicas de los estados entre sí, o de un estado con
ciudadanos de otro, o de los estados con ONG con personería reconocida)
- según su ámbito material de
validez
a)
normas
de derecho publico (se refieren al interés general)
b)
normas
de derecho privado (regulan intereses particulares)
- según ámbito espacial de
validez
a)
generales
(se aplican en todo el territorio de un país)
b)
locales
(solo se aplican en determinada parte del territorio, provincia, etc.)
- según la naturaleza de su
contenido
a)
sustantivas
(regulan el derecho de fondo
b)
adjetivas
(regulan la forma o el procedimiento)
La validez temporal y espacial del derecho
Hay dos
principios que operan con relación al tiempo: el de retroactividad, el cual
regiría tanto para el futuro como para lo ya acontecido; y el de
irretroactividad, que establece que la vigencia solo vale para el futuro y no
tiene efecto sobre lo pasado.
El código
civil en su artículo 3 prescribe que “a partir de su entrada en vigencia, las
leyes se aplicaran aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes". No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden
publico, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la
ley en ningún caso podrá afectar derecho amparados por garantías
constitucionales. A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las
nuevas leyes supletorias”. Esto admite excepciones ya que en materia civil rige
el principio que establece que frente a las leyes de orden publico ningún
derecho es irrevocable, salvo aquellos nacidos de una base constitucional.
Las normas
de orden publico, cuyo objeto es permitir que se concreten finalidades que la
comunidad considera esenciales son irrenunciables por los particulares (Art. 21
del código civil).
El articulo
2 del código penal establece que la ley penal más benigna goza de ultra
actividad temporal en beneficio del imputado.
En cuanto
al espacio, el principio es la territorialidad del derecho, que implica que sus
normas sólo se aplicaran a los hechos acontecidos dentro del territorio
nacional.
Las divisiones del derecho
El derecho se divide en diversas ramas:
Derecho natural: constituido por
principios e ideales de validez universal y permanente, anteriores a cualquier
reconocimiento estatal y que corresponden a todo ser humano por el solo hecho
de serlo independientemente de su reconocimiento normativo o no por el Estado y
la sociedad. Derecho positivo: conjunto de normas
coercibles que han regido o rigen la convivencia en una formación social
determinada. Es el orden jurídico que ha sido adoptado por una sociedad y consagrado por las normas vigentes dictadas
por el estado. Se rechaza la existencia de derechos innato y predeterminados.El derecho informático
La
informática es la ciencia que estudia el tratamiento automático de la
información, ocupándose de todos los procesos de recepción, almacenamiento,
tratamiento y difusión de la información a través de ordenadores electrónicos.
Dos
conceptos: informática jurídica, que es la teoría sobre la elaboración
automática de la información y documentación jurídica que escapa al propósito
de estas reflexiones; y el derecho informático, que es la teoría jurídica y el
conjunto de normas que regulan el ejercicio de la informática. Este debe ser
considerado como un derecho internacional, y afecta tanto el derecho publico
como el privado.
Las fuentes del derecho
- La Ley: posee dos sentidos
fundamentales, uno restringido o
técnico jurídico, y pueden ser nacionales o provinciales. ; en un sentido
más amplio, se designa así a todo derecho legislado o escrito. Se integran
los tratados y declaraciones internacionales, que son fundamentales para
el desarrollo del derecho a la información. El tiempo de vigencia de la
ley depende de que no contenga una disposición especifica al respecto o si
la tenga; si no la tiene el principio general es que rige luego de un
plazo de 8 días de su publicación. En el orden federal el poder
legislativo esta formado por dos Cámaras. Las leyes pueden ser iniciadas
en cualquiera de las dos cámaras. Cuando hay oposición entre leyes locales
y leyes nacionales, tienen preeminencia las nacionales; toda legislación
debe ser conforme a la constitución nacional, por lo que pueden impugnarse
leyes locales si no están conformes a la ley fundamental. El código es un
cuerpo orgánico y sistemático de normas referentes a una rama del derecho;
son leyes que se diferencian por su extensión o importancia. Los decretos
son las normas jurídicas emanadas del poder ejecutivo. Pueden ser
reglamentarios de leyes, complementarios de normas jerárquicamente
superiores como lo establece el Art. 99 inciso 2 de la constitución. Los
decretos pueden emanar atribuciones propias del poder ejecutivo o de
facultades delegadas por el poder legislativo (decretos de necesidad y
urgencia, Art.. 99, inciso 3)
- La jurisprudencia, definida en
sentido amplio, como el conjunto de sentencias o fallos dictados por
jueces o tribunales, resultantes de la aplicación del derecho positivo; en
sentido estricto, es el conjunto de sentencias sobre un punto, orientadas
en un mismo sentido. Adquiere mayor valor cuando son dictados por la
Cámara de Casación en lo penal o en alguna de las cámaras de apelación, o
cuando son sentencias de la corte suprema.
- La costumbre jurídica o derecho
consuetudinario nace de la repetición social, mas o menos constante, de
actos uniformes. Puede adquirir dos formas: costumbre creadora de
derecho o derogatoria. La
aceptación social de este derecho no escrito termina por convertirlo en
coercible y obligatorio.
La pirámide jurídica
Ninguna
norma de rango inferior puede ir en contra de lo que sustenta la norma
superior, además de que la misma le da su fundamento de validez.
En nuestro
país el orden es el siguiente: la constitución nacional (con las declaraciones,
tratados, pactos y convenciones); los tratados internacionales y las leyes; los
decretos, reglamentos, circulares, resoluciones y disposiciones de organismos
administrativos. La constitución en vigencia es la de 1853 con las reformas de
1860-66-98, 1957-94.
El
problema de la vigencia interna del derecho internacional
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